서울시가 코로나19 감염확산방지를 위해 ‘강화된 사회적 거리두기’ 2단계 조치를 실시한 바 있습니다. 음식점, 학원 이외에도 위험도가 높다고 판단한 다중이용시설(교습소, 종교시설, 실내결혼식장 , 장례식장 등)에 집합제한과 방역수치 의무화 행정명령을 조치했습니다. 위반 시에는 300만원 이하의 벌금 부과와 확진자 발생 시 구상권도 청구될 수 있음을 고지했습니다. 하지만 항간에는 과잉조치가 아니냐는 의견이 있습니다.

A씨는 1년 전부터 결혼을 준비해왔습니다. 이미 수개월 전 사람들에게 시간, 날짜 안내를 하고 청첩장도 돌렸습니다. 하지만 정부의 강화된 사회적 거리두기 방침으로 매우 곤란한 상황입니다. 서울시의 지침에 따라 결혼식 위약금을 감면받을 수 있다고 생각했으나 현실은 달랐습니다. 대부분의 웨딩홀이 한국예식중앙회에 가입돼 있지 않아 취소나 연기를 하려면 수백만 원에서 천만 원까지의 위약금을 내야 하는 사실을 알게 되었기 때문입니다. 2월 말까지 무료 연기가 된다고 해도 예약이 다 차있는 상태라 남은 날짜도 없고 그 이후의 날짜는 수백만 원의 추가금도 내야 합니다. 한창 행복해야 할 A씨는 매일이 고통스럽기만 합니다.

서울시는 국민의 재산권 침해를 방지하기 위해 결혼식장의 경우 한국예식업중앙회, 한국소비자단체협의회와 ‘결혼식 위약금 분쟁’ 합의안을 마련해 위약금 없이 예식이 연기 가능하고, 예식을 취소할 경우에는 위약금의 10%에서 40%까지 감경 및 최소보증인원 하향 조정한다‘라는 사항을 추가했으나 현실과 맞지 않는 지침이라는 의견이 다수입니다.

Q. 이 경우, 국가의 행정명령으로 재산권을 침해당한 국민은 어떤 형태로 재산권의 확보를 도모할 수 있을까요?

우선 생각할 수 있는 것은 국가배상 청구소송입니다. 국가의 위법한 공권력 행사로 손해가 발생했음을 입증하여 손해배상청구를 하는 것입니다. 다만 이것이 쉽지는 않은 것이, 국가배상책임이 인정되려면 우선 공권력 행사가 위법했다는 점이 드러나야 하기 때문입니다.

다음으로 생각해볼 수 있는 것은 행정소송(항고소송으로서 처분취소소송)입니다. 행정명령이 행정쟁송법상 처분(행정행위)에 해당한다면 그러한 행정명령의 발령 자체가 위법함을 주장해서 행정명령에 대한 취소소송을 제기해볼 수 있습니다. 그러나 이 역시 쉽지는 않을 것으로 보입니다. 행정소송 진행 중에 사회적 거리두기 기간이 모두 종료될 가능성 높고 그렇게 된다면, 다툴만한 ‘소의 이익’이 없다는 이유로 행정소송 자체가 각하될 수도 있습니다. 물론 본안으로 넘어간다해도 위법성을 입증하는 것도 쉽지는 않은 문제입니다.

Q. 헌법소원을 통해 다퉈볼 수는 없는 것인가요?

만약 행정명령에 대한 행정소송도 불가능한 상태라면, 헌법소원을 생각해볼 수도 있습니다. 행정소송이 불가능한 경우란, 행정명령을 행정쟁송법상 처분으로 보지 않기 때문에 다툴 수가 없는 경우로 본다든지, 혹은 앞서 살핀 대로 소의 이익이 없는 행정소송이어서 각하되는 경우 등을 생각해 볼 수 있습니다. 이런 경우에도 분명 국가의 공권력 행사는 있었고 이로 인해서 국민의 기본권인 재산권이 침해되는 경우라면 기본권 침해를 구제받기 위한 권리구제형 헌법소원을 해볼 수도 있습니다.

재산권 침해를 다투기 위한 헌법소원, 행정소송, 국가배상 청구소송 등을 생각해 볼 수 있으나, 원체 전문적인 영역일 뿐 아니라 제반 사정에 비취 봤을 때 어떤 방식으로든 실제 다투는 것은 쉽지 않을 것입니다. 코로나19 확산 방지라는 공익은 분명 달성해야 할 목표이기는 하나, 이 경우에도 모든 국가작용은 법률에 근거해서 이뤄져야 한다는 법률유보원칙, 공권력이 행사되는 경우에도 너무 심해서는 안된다는 과잉금지원칙은 준수돼야 할 것입니다.

우리는 이제 코로나19와 함께하는 새로운 세상에서 살아야 할지도 모릅니다. 새로운 세상에서도, 어떤 경우에도 국가는 개개 국민의 기본권을 침해해서는 안 될 것입니다.