“상대측에서 먼저 때렸는데 정당방위가 인정되나요?”

일상 속에서 가장 흔하게 발생하는 형사사건중 하나가 쌍방폭행 정당방위 형사소송입니다. 단순히 상대방이 먼저 시비를 걸었으니, 상대측에서 먼저 주먹을 날렸으니 정당방위라서 문제가 없다고 오해하시는 분이 많습니다.

정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로, 방어행위가 상당한 이유가 있는 때에는 처벌하지 않는 형법상의 위법성 조각 사유입니다. 방어행위가 정당방위로 인정되기 위해서는 자기보호를 위한 수비적 방어에 해당해야 합니다. 수비적 방어의 정도를 벗어나 적극적인 반격을 포함하는 방어행위가 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로 상당한 이유가 있을 것을 요합니다.

Q. 반격행위와 정당방위를 구분하는 기준은 무엇인가요?

​반격행위가 정당방위로 인정되기 위한 요건은 매우 까다롭습니다. 우리나라는 상대방의 위협행위에서 벗어나기 위한 ‘소극적 방어행위’만을 정당방위로써 인정하고 있기 때문입니다. 형법 제21조에서는 정당방위가 인정되기 위한 요건으로 ▷현재의 부당한 침해가 있을 것 ▷자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것 ▷상당한 이유가 있을 것 세 가지를 들고 있습니다. 여기서 “상당한 이유”라는 부분이 명확하지 않아 주로 문제가 됩니다.

판례에 따르면 정당방위에 해당하기 위해서는 먼저 폭력을 행사해선 안되며, 시비를 거는 행위 등으로 상대를 자극하여 폭력을 행사하게 하면 안됩니다. 방어행위는 상대방보다 과한 폭력이어선 안되며 상대방 피해가 본인의 피해보다 적어야 합니다. 또한 흉기를 사용해서는 안되며 상대의 피해정도가 전치 3주를 넘어서는 안됩니다. 이 범위를 벗어난 방어행위는 상당성 요건을 충족하지 않은 것으로 보아 정당방위로 인정되기 어렵습니다.

Q. 싸움에서도 정당방위가 인정되나요?

기본적으로 대법원 판례는 싸움에서 정당방위를 인정하지 않습니다. 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행해지기 때문에 방어행위가 곧 공격행위가 되어 한 쪽 당사자의 행위만을 가려내어 판단하기 어렵기 때문입니다.

그러나 경우에 따라서는 싸움이라 할지라도 정당방위를 인정하기도 합니다. 서로 싸우는 상황이지만 한쪽이 일방적으로 다른 한쪽을 공격하고 있고, 맞는 사람은 공격으로부터 벗어나기 위한 저항수단으로써 소극적으로 방어하는 정도라면 상당성이 있는 것으로 판단하여 정당방위를 인정한 판례가 있습니다.

우리 법원에서는 정당방위의 근거를 자기보호의 원리와 법수호의 원리에서 찾고 있습니다. 자기보호의 원리란 타인이 위법하게 나의 법익을 침해할 때 국가의 보호를 받을 수 없는 상황이라면 스스로를 방어할 수 있다고 설명하는 개인의 권리이며, 이러한 정당방위를 통해 사회, 법질서를 지킬 수 있다는 것이 법수호의 원리입니다. 그러나 긴급하고 절박한 상황임에도 불구하고 방어행위의 정도를 엄격하게 제한함으로써 오히려 범법자를 보호하게 되어 결론적으로 법질서의 혼란이라는 결과를 초래한다는 모순이 발생하기도 합니다. 더불어 정당방위상황은 국가의 시민보호기능이 제대로 작동하지 못하여 비롯된 것임에도 불구하고 방어행위자에게 다시 법질서 수호를 요구하고 있다는 측면에서도 모순이 발생합니다. 이처럼 때로는 비합리적인 결론에 이르게 되는 정당방위에 대해 충분한 논의가 필요해 보입니다.